Dans le contexte de l'arbitrage international, les études relatives aux procédures connexes ou parallèles ne portent que très rarement sur l'éventuelle jonction d'une procédure judiciaire et d'une procédure arbitrale. Les questions abordées se limitent en général à la jonction de différentes procédures arbitrales, d'une part, ou de différentes procédures judiciaires, d'autre part. La situation de procédures connexes portées devant un tribunal arbitral et un juge étatique n'est normalement évoquée que lorsque les parties à ces deux procédures sont identiques, lors de l'analyse de l'applicabilité du principe de litispendance en matière d'arbitrage international 2.

Nous examinerons, dans le présent article, la possibilité et l'opportunité de procéder à une jonction d'une procédure arbitrale et d'une procédure judiciaire. Une telle jonction dépend entièrement, et nul ne s'en étonnera, de la volonté commune des parties en cause, la convention des parties demeurant tant le fondement que, parfois, en cas d'affaires multipartites, l'inconvénient de l'arbitrage international.

I. Cas dans lesquels la question de la jonction d'une procédure arbitrale et d'une procédure judiciaire peut se poser

Un certain nombre de situations peuvent éventuellement se prêter à la jonction de procédures connexes. La première est celle dans laquelle les prétentions du demandeur, qu'elles visent un ou plusieurs défendeurs, sont fondées sur des faits identiques ou similaires mais sont, pour certaines, couvertes par une convention d'arbitrage et, pour d'autres, soumises à la compétence d'une juridiction étatique 3. La question de l'opportunité d'une jonction de procédures se posera également lorsque le défendeur aura lui-même, que ce soit devant le juge ou devant l'arbitre, des demandes à former à l'encontre de tiers. L'exemple type de telles demandes « croisées » se rencontre dans des affaires où le demandeur met en cause différents codéfendeurs et que ceux-ci ont eux-mêmes des revendications les uns à l'encontre des autres. La question se pose également dans des affaires n'opposant qu'un demandeur et un défendeur, lorsque ce dernier a déposé contre des tierces parties des demandes qu'il souhaiterait voir intégrées dans la même procédure.

Une telle situation est fréquente dans de grands projets internationaux de construction ou industriels, qui englobent souvent, outre le contrat initial entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal, toute une série de contrats [Page38:] d'application tels que des contrats de sous-traitance entre l'entrepreneur principal et des sous-entrepreneurs, des accords entre le maître de l'ouvrage et des consultants ou concepteurs, des accords relatifs aux droits de propriété intellectuelle, des contrats avec les banques et les investisseurs sur le financement du projet ainsi que des polices d'assurance indépendantes 4. Il n'est pas rare que le contrat principal comporte une clause compromissoire et les accords connexes une convention d'arbitrage différente ou une clause attributive de compétence. Des litiges qui peuvent porter sur des faits ou des questions de droit très proches, si ce n'est identiques, risquent par conséquent d'être soumis à différents tribunaux arbitraux ou à un tribunal arbitral et un juge étatique 5.

La jonction de procédures est également envisageable lorsque deux parties ont conclu entre elles plusieurs contrats comprenant différentes clauses d'arbitrage et/ou attributives de compétence 6.

Dans nombre de ces situations la question de la jonction de l'action en justice et de l'arbitrage ne se pose même pas et l'on verra plutôt les parties s'opposer sur la compétence du tribunal arbitral ou du juge, sans s'interroger sur une possible jonction 7. Les avantages inhérents à une telle démarche pourraient cependant les conduire à reconsidérer cette position.

II. Avantages et inconvénients de la jonction

L'argument qui milite le plus fortement en faveur de la jonction d'affaires connexes est le risque de décisions divergentes, voire inconciliables, dans des procédures conduites séparément, tant en ce qui concerne les faits en cause que l'application de la loi compétente 8. Ce danger est plus important encore dans l'arbitrage international que devant les tribunaux étatiques, car le contrôle exercé par les juges nationaux sur la sentence arbitrale, que ce soit dans le contexte d'une demande en annulation ou en exécution, ne portera généralement pas sur le bien-fondé de l'analyse des faits ou du droit par le tribunal arbitral 9. La jonction de procédures connexes peut en outre améliorer l'efficacité procédurale et la « bonne administration de la justice », en économisant du temps et de l'argent aux parties et notamment en permettant de coordonner l'établissement de la preuve 10.

La jonction de procédures connexes est cependant loin de toujours constituer la réponse idéale aux problèmes que peuvent poser des différends internationaux complexes. Le regroupement d'arbitrages impliquant plus de deux parties peut entraîner de multiples difficultés procédurales, dont la moindre n'est pas la nécessité de traiter toutes les parties sur un pied d'égalité lors de la constitution du tribunal arbitral 11. L'administration d'arbitrages impliquant plusieurs parties [Page39:] peut en outre s'avérer problématique, notamment du fait que la plupart des règles nationales de procédure civile sont, de même que les règlements internationaux d'arbitrage, conçues pour des affaires bipartites. Ménager à trois parties ou plus la possibilité de commenter leurs écritures réciproques peut considérablement ralentir le traitement du dossier et accroître le risque de tactiques dilatoires. Dans l'arbitrage multipartite, assurer le respect de l'équité de la procédure tout en évitant de longs délais exige par conséquent des règles claires, ainsi que des arbitres particulièrement expérimentés en la matière 12.

La jonction de procédures connexes soulèvera sans doute aussi des difficultés en ce qui concerne des renseignements confidentiels, secrets commerciaux, données relatives à la propriété intellectuelle, savoir-faire, marges de frais et informations financières plus générales, qui risquent d'être portés à la connaissance de parties auxquelles on ne les divulgue généralement pas 13. Cette entorse à la confidentialité devrait cependant rester limitée, puisque les informations fournies par le conduit de l'arbitrage ne peuvent être divulguées à des fins sans rapport avec la procédure 14.

Il a par ailleurs été souligné que la jonction pouvait entraîner une répartition inéquitable de la charge des honoraires, avec, pour le tiers, le risque d'avoir à débourser, à l'occasion de la procédure jointe, plus qu'il ne l'aurait fait dans le cas d'une procédure séparée plus limitée, ou inversement 15. Si ce résultat semble relativement facile à éviter grâce à un partage individualisé des honoraires décidé par le tribunal arbitral, un autre argument pourrait s'opposer à la jonction : l'une des parties en cause pourrait, en effet, ne souhaiter qu'une sentence sur un point particulier à propos duquel les faits sont établis. Avec une procédure séparée portant seulement sur ce point, elle serait susceptible d'obtenir rapidement une sentence, alors qu'une procédure jointe impliquant l'examen d'autres questions éventuellement plus complexes risque de prendre beaucoup plus de temps. Dans cette situation, la jonction des procédures pourrait effectivement impliquer des frais supplémentaires plutôt que des économies, au moins pour l'une des parties 16.

En réalité, l'opportunité de la jonction de différentes procédures ne peut être évaluée qu'au cas par cas. La décision est toujours difficile, d'autant qu'elle ne peut souvent être prise qu'une fois les différends cristallisés et les positions des parties en cause, ainsi que leurs stratégies procédurales, clairement dessinées 17.

III. Le consentement des parties, condition essentielle de la jonction

La principale question que soulève l'analyse de la jonction de procédures connexes est celle de savoir qui peut décider de cette jonction. Le juge doit-il pouvoir l'ordonner, l'arbitre (ou, selon le cas, l'institution arbitrale concernée) doit-il être autorisé à en décider, ou seules les parties sont-elles en droit de décider de joindre les procédures ?

Dans quelques très rares hypothèses, les lois nationales prévoient, dans certaines circonstances, la jonction d'une procédure judiciaire et d'une procédure arbitrale. En vertu du décret colombien de 1989 sur l'arbitrage 18, par exemple, toute convention d'arbitrage entre deux parties est caduque si le différend peut avoir une incidence sur un tiers et si ce tiers refuse de participer à l'arbitrage. Dans ce [Page40:] cas, en application de l'article 30 du décret, le tribunal arbitral doit inviter le tiers et les parties à adhérer à la convention d'arbitrage, sous peine de nullité de cette dernière. La procédure d'arbitrage se trouve alors effectivement jointe à toute procédure judiciaire connexe, malgré l'absence d'accord de toutes les parties sur ce point.

Cette disposition a manifestement pour objet de résoudre les difficultés découlant de l'impossibilité de porter des différends connexes devant un même juge lorsque la convention d'arbitrage n'a pas été acceptée par toutes les parties concernées. Le législateur colombien, dans sa tentative de régler le problème, a cependant totalement méconnu les fondements mêmes du droit de l'arbitrage international. La disposition est manifestement dangereuse pour l'arbitrage et se prête à tous les abus.

De tels abus pourraient par exemple se produire en cas de différend entre un entrepreneur étranger et un maître de l'ouvrage colombien à propos d'un projet de construction exécuté en Colombie avec l'aide de sous-entrepreneurs locaux. Ces derniers, peu enclins à accepter une convention d'arbitrage, pourraient insister pour que leurs différends soient tranchés par les tribunaux locaux. Dans ces conditions, le décret colombien autorise toute partie à la clause compromissoire du contrat de construction principal à se soustraire à l'arbitrage. Qu'il s'agisse de la partie colombienne ou de son cocontractant, il lui suffit de faire valoir qu'une sentence devrait être opposable aux sous-entrepreneurs colombiens et que, puisque ces derniers refusent de prendre part à l'arbitrage, la clause compromissoire doit être déclarée nulle.

Ainsi que Fernando Mantilla-Serrano l'a souligné très justement 19, l'article 30 de ce décret tend à ignorer le fondement contractuel de l'arbitrage en rendant un tiers non signataire de la convention d'arbitrage maître de sa validité. Les parties au contrat principal n'ont en outre aucun moyen de s'opposer à l'intervention de tiers dans la procédure arbitrale.

Si le décret colombien offre un exemple particulièrement frappant de position défavorable à l'arbitrage, il n'est pas le seul texte de loi prévoyant la jonction de procédures connexes ou l'extension de l'instance en cours à des tiers intéressés. Des dispositions de ce type ne figurent certes ni dans la plupart des lois nationales sur l'arbitrage ni dans la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, mais de telles dispositions n'en existent pas moins dans un certain nombre de lois 20. Certains législateurs ont simplement adopté une solution destinée à prévaloir en l'absence de convention contraire des parties et autorisant la jonction des procédures arbitrales connexes sur ordonnance du juge national, sous réserve du consentement de toutes les parties intéressées 21. Cette mesure évite que le juge puisse exercer son pouvoir pour contraindre les parties en cause à joindre leurs instances contre leur gré. D'autres lois nationales comme celles des Pays-Bas 22 ou, jusqu'à une époque récente, de Hong Kong 23 et la jurisprudence [Page41:] des Etats-Unis 24, permettent ou ont permis une jonction de diverses procédures arbitrales par décision de justice, sans le consentement de toutes les parties intéressées. Ces dispositions ne s'appliquent cependant pas à la jonction d'une procédure arbitrale et d'une procédure judiciaire.

En dépit de ces quelques dispositions permettant au juge d'ordonner la jonction d'arbitrages ayant leur siège dans un pays dont la loi l'autorise, il importe de noter qu'aucune législation autre que le décret colombien, ne permet, à notre connaissance, de joindre sans le consentement de toutes les parties une action en justice et une procédure arbitrale connexes.

IV. Méthodes de jonction des procédures arbitrale et judiciaire

Bien que les parties puissent être réticentes à y consentir pour des considérations stratégiques 25, la jonction de procédures arbitrale et judiciaire n'est pas exclue en pratique. Logiquement, deux types de jonctions de procédures arbitrale et judiciaire distinctes peuvent être envisagés : les parties peuvent convenir de les joindre en une procédure judiciaire unique ou en un arbitrage unique.

A. Jonction en une procédure judiciaire unique

Lorsque les parties à différentes procédures sont d'accord pour que leurs différends soient tranchés à l'occasion d'une seule procédure judiciaire, elles doivent renoncer à leur convention d'arbitrage, porter le différend visé devant la juridiction déjà saisie du litige connexe et demander la jonction des procédures devant celle-ci.

(1) Consentement des parties à renoncer à leur(s) convention(s) d'arbitrage

L'arbitrage supposant, par définition, que les parties soient convenues de régler leurs différends par ce moyen, ces dernières sont libres de renoncer à leur engagement de soumettre leurs différends à l'arbitrage pour les porter devant une juridiction étatique. Une telle renonciation peut être explicite ou implicite 26.

Il peut par exemple y avoir renonciation tacite à une convention d'arbitrage lorsqu'un demandeur engage une action en justice au fond 27 ou qu'un défendeur dépose une défense au fond sans contester la compétence du juge 28. De même, une demande reconventionnelle faite devant une juridiction étatique peut être [Page42:] réputée constituer une renonciation à la convention d'arbitrage pour ce qui concerne cette demande reconventionnelle 29. Un autre exemple de renonciation tacite est fourni par un arrêt rendu en 1987 par la cour d'appel de Paris. Il s'agissait d'un différend concernant une série de contrats qui avaient tous été conclus entre les mêmes parties mais dont l'un seulement contenait une clause compromissoire, les autres stipulant la compétence du tribunal de commerce de Paris ou d'un autre tribunal, non désigné. La cour d'appel de Paris, infirmant la décision du tribunal de première instance, a considéré que « le fait d'avoir adopté - dans une série de conventions pouvant donner naissance à un contentieux complexe aux composantes indissociables - ces [clauses d'attribution de compétence] nouvelles ne peuvent au contraire être interprétées [sic] que comme l'expression de la volonté des cocontractants de renoncer à la clause compromissoire » 30. Ainsi, selon la cour d'appel, non seulement la clause compromissoire ne couvrait pas les contrats ultérieurs des parties, mais ces dernières y avaient renoncé pour le contrat même dans lequel elle avait été insérée.

Lorsque les parties s'accordent à renoncer à la convention d'arbitrage, le juge doit donner effet à cette intention, comme il le ferait d'une clause d'attribution de compétence insérée dans leur contrat. Il ne peut se déclarer incompétent d'office 31.

A l'inverse, il existe un certain nombre de situations dans lesquelles aucune renonciation à la convention d'arbitrage ne peut être constatée. Ainsi, une partie ne renonce pas à une convention d'arbitrage en ne demandant au juge que des mesures provisoires ou conservatoires compatibles avec cette convention 32. Saisir un juge d'une demande échappant à la compétence du tribunal arbitral, que ce soit parce que le sujet a été expressément exclu par les parties de la convention d'arbitrage ou parce que le juge est seul compétent en la matière, ne constitue pas non plus une renonciation tacite à la convention d'arbitrage. De même, on ne saurait en principe interpréter le fait qu'une partie s'abstienne de nommer un arbitre dans le délai stipulé par la convention d'arbitrage comme une renonciation à cette convention 33. Enfin, si le demandeur refuse de payer la part des frais de l'arbitrage incombant au défendeur, au cas où ce dernier refuserait de s'en acquitter, ce refus peut constituer une renonciation à la demande d'arbitrage, si le règlement d'arbitrage applicable le prévoit 34, mais ne s'analyse pas en une renonciation tacite à la convention d'arbitrage.

(2) Jonction de procédures judiciaires

La simple renonciation des parties à leur convention d'arbitrage n'entraîne cependant pas automatiquement la jonction de la procédure arbitrale à une action connexe engagée devant le juge. Pour qu'il y ait jonction, le juge saisi devra l'ordonner, en général à la demande de l'une des parties. [Page43:]

La plupart des lois nationales contiennent des dispositions relatives à la jonction de procédures connexes, dont l'objet est d'éviter des décisions inconciliables. En France, par exemple, les instances civiles connexes peuvent être jointes en application de l'article 367 du Nouveau Code de procédure civile, ou par la voie de l'exception de connexité prévue à l'article 101 de ce même code 35. Aux Etats-Unis, les juges sont autorisés à ordonner la jonction d'actions connexes en vertu de la règle 42(a) des Règles fédérales de procédure civile. Des prescriptions similaires existent dans nombre de pays 36 et leur application permet aux juridictions étatiques de joindre à une action en justice déjà engagée la procédure résultant de la renonciation des parties à leur convention d'arbitrage.

B. Jonction en un arbitrage unique

Dans cette hypothèse, les parties à une procédure judiciaire en viennent à la conclusion que leur différend devrait être réglé par voie d'arbitrage et que cette procédure devrait être jointe à un autre arbitrage, connexe. Là encore, le consentement des parties est une condition sine qua non de la jonction des procédures connexes en un seul arbitrage. En l'absence d'accord des parties, toute sentence rendue conformément à la clause compromissoire de l'un des contrats visés mais englobant des différends nés d'un autre contrat pourra être contestée au motif que le tribunal arbitral se sera prononcé - du moins en partie - en l'absence de convention d'arbitrage 37.

(1) Compromis des parties

Malgré l'inclusion d'une clause d'attribution de compétence dans leur contrat, les parties peuvent à l'évidence convenir de régler leur différend par voie d'arbitrage, même après la naissance du différend. Dans ce cas également, l'accord peut se faire de manière explicite, sous forme de compromis, ou tacite.

Il arrive que le juge invite des parties qui ne sont pas liées par une clause compromissoire à signer un compromis leur permettant de participer à une procédure arbitrale pendante sur une question connexe. Ainsi par exemple, aux Etats-Unis, le tribunal de première instance du district Sud de New York a décidé, dans un différend intéressant six entreprises japonaises et américaines, dont certaines étaient liées par des contrats contenant des clauses compromissoires et d'autres par des accords stipulant la compétence des tribunaux nationaux, que l'action en justice serait suspendue « à condition que tous les défendeurs consentent par écrit dans un délai de trente jours à se soumettre à la procédure arbitrale pendante et à être liés par toute sentence rendue par les arbitres » 38.

L'accord tacite des parties peut se manifester, par exemple, par la signature de l'acte de mission d'un arbitrage de la CCI 39. Il y a de même accord tacite quand un tiers invoque une clause compromissoire par laquelle il n'est pas normalement lié afin de contester la compétence du juge dans une action engagée contre ce tiers 40.

(2) Consentement des parties à la jonction de procédures arbitrales

La volonté commune des parties de voir régler leurs différends par voie d'arbitrage n'est pas la seule condition de la jonction de procédures connexes. Toutes les parties intéressées doivent en outre être d'accord pour joindre ces arbitrages connexes en une même procédure arbitrale. [Page44:]

Un tel accord peut à l'évidence être expressément formulé 41. Dans l'affaire Sofidif par exemple, le tribunal arbitral a suggéré aux parties de convenir explicitement d'étendre la convention d'arbitrage à la demande visant entre eux les codéfendeurs 42.

En l'absence d'accord exprès sur la jonction, le tribunal arbitral devra se demander si les parties sont tacitement convenues de joindre des procédures arbitrales connexes. L'intention réelle des parties peut être difficile à appréhender, notamment dans les affaires où plusieurs contrats présentent des liens de connexité mais où seuls certains contiennent une clause compromissoire. L'auteur du présent article ne partage pas le point de vue parfois exprimé selon lequel la jonction de procédures est nécessairement conforme à la convention des parties, puisque leur « objectif fondamental » doit être « un règlement prompt et équitable de leurs différends » 43. On doit au contraire se demander, au cas par cas, si les parties sont tacitement convenues que les différends nés de contrats connexes puissent être tranchés par voie d'un arbitrage unique 44.

V. Conclusion

La jonction de procédures judiciaire et arbitrale connexes, bien que théoriquement souhaitable dans certains cas, soulève nombre d'obstacles importants, tant de nature conceptuelle que procédurale.

En raison du principe d'autonomie de la volonté, aucune jonction ne peut intervenir sans l'accord de toutes les parties intéressées. Les inconvénients possibles de la jonction des procédures, notamment en ce que cela suppose la méconnaissance de la volonté initiale des parties, rendent inacceptable une intervention excessive du juge dans ce domaine. L'auteur du présent article ne partage pas le point de vue selon lequel, au nom de la rationalisation des procédures, le principe du respect des conventions devrait être tempéré par les exigences d'une bonne administration de la justice 45. Le respect des conventions doit, dans toute la mesure du possible, être assuré. Toute autre conclusion reviendrait à méconnaître le fondement même de l'arbitrage international. La jonction ne peut donc intervenir que si les parties en cause acceptent de régler leurs différends de la manière la plus rationnelle. Encore faut-il pour cela qu'aucune considération de nature purement tactique ne les en dissuade.

1
L'auteur souhaite remercier Joachim Knoll, collaborateur de Shearman & Sterling LLP (Paris) au sein du groupe arbitrage international, pour l'aide qu'il lui a apportée dans la préparation de cet article.

2
Voir par ex. F. Perret, « Parallel Actions Pending before an Arbitral Tribunal and a State Court : The Solution under Swiss Law » (2000) 16 Arbitration International 333 ; M.E. Schneider, « Multi-Fora Disputes » (1990) 6 Arbitration International 101 ; J.F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruxelles, Bruylant / Paris, LGDJ / Zurich, Schulthess, 2002, p. 438 et s.

3
Il en va ainsi, par exemple, lorsque l'exécution d'une obligation contractuelle est garantie par un tiers et que le contrat principal contient une clause compromissoire tandis que la garantie bancaire stipule la compétence des juridictions de l'Etat de la banque. Voir M.E. Schneider, supra note 2, p. 103.

4
Voir par ex. F. Nicklisch, « Multi-Party Arbitration and Dispute Resolution in Major Industrial Projects » (1994) 11 :4 J. Int. Arb. 57 ; M.E. Schneider, supra note 2 ; G. Bernini, « Arbitration in Multi-Party Business Disputes » (1980) V Y.B. Comm. Arb. 291 ; H. Lloyd, « A National Experience » dans Institut du droit et des pratiques des affaires internationales de la CCI, Multi-Party Arbitration : Views from International Arbitration Specialists, Paris, ICC Publishing, 1991, 61 ; A. Redfern et M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3e éd., Londres, Sweet & Maxwell, 1999, p. 177 et s., avec une analyse de la décision de Lord Denning dans l'affaire Abu Dhabi Gas Liquefaction Co. Ltd. c. Eastern Bechtel Corp., [1982] 2 Lloyd's Rep. 425.

5
Pour une analyse de l'un des principaux exemples de cette situation, voir le premier arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), Holiday Inns/Occidental Petroleum c. The Government of Morocco, où le « contrat de base » contenait une clause soumettant les différends à l'arbitrage conformément au règlement du CIRDI, tandis que certains des contrats d'application tels que les contrats de prêt contenaient des clauses valables attribuant la compétence en cas de litige aux juridictions locales marocaines. Voir P. Lalive, « The First « World Bank » Arbitration (Holiday Inns c. Morocco) - Some Legal Problems » (1980) 51 British Yearbook of International Law 123. Pour des exemples relatifs à des litiges en matière de responsabilité du fait des produits, voir par ex. M.E. Schneider, supra note 2, p. 103. Voir aussi F. Nicklisch, supra note 4, p. 78 ; A. Redfern et M. Hunter, supra note 4, p. 178, pour des suggestions de solution dans des arbitrages relatifs aux produits de base et des arbitrages maritimes.

6
Pour une analyse détaillée d'affaires relatives à des contrats multiples entre deux mêmes parties, voir P. Leboulanger, « Multi-Contract Arbitration » (1996) 13 :4 J. Int. Arb. 42.

7
Voir P. Lalive, supra note 5, p. 160.

8
Voir par ex. F. Nicklisch, supra note 4, p. 64 ; P. Leboulanger, supra note 6, p. 54 et s. Dans un sens critique, voir M. Platte, « When Should an Arbitrator Join Cases? » (2002) 18 Arbitration International 67 ; V.V. Veeder, « Multi-party disputes : Consolidation under English Law - The Vimeira - a Sad Forensic Fable » (1986) 2 Arbitration International 310. Pour une analyse détaillée des avantages et des inconvénients de la jonction en général, voir J.C. Chiu, « Consolidation of Arbitral Proceedings and International Commercial Arbitration » (1990) 7 :2 J. Int. Arb. 53.

9
Voir J.C. Chiu, supra note 8 ; P. Leboulanger, supra note 6, p. 63 et s.

10
Voir S. Jarvin, « Issues Relating to Consolidation » dans Institut du droit et des pratiques des affaires internationales de la CCI, Multi-Party Arbitration : Views from International Arbitration Specialists, Paris, ICC Publishing, 1991, 199 ; M.E. Schneider, supra note 2, p. 121 ; M. Platte, supra note 8.

11
Sur cette question, voir Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, § 792. Voir aussi par ex. E.A. Schwartz, « Multi-Party Arbitration and the ICC - In the Wake of Dutco » (1993) 10 :3 J. Int. Arb. 5 ; S. Gravel, « Arbitrage multipartite et pluralité d'arbitrages » (1996) 7 :2 Bull. CIArb. CCI 45 ; J.C. Chiu, supra note 8.

12
Voir par ex. H. van Houtte, « Due Process in Multi-Party Arbitration » dans Institut du droit et des pratiques des affaires internationales de la CCI, Multi-Party Arbitration : Views from International Arbitration Specialists, Paris, ICC Publishing, 1991, 189 ; F. Nicklisch, supra note 4, p. 68. Pour un commentaire très critique sur l'efficacité de la jonction des procédures, voir D.T. Hascher, « Consolidation of Arbitration by American Courts : Fostering or Hampering International Arbitration ? » (1984) 1 J. Int. Arb. 127, pp. 136-137.

13
Voir F. Nicklisch, supra note 4, p. 69 ; P. Leboulanger, supra note 6, p. 64 et s.

14
Pour une analyse plus détaillée des questions de respect de la vie privée et de la confidentialité dans les procédures jointes, voir par ex. M. Collins, « Privacy and Confidentiality in Arbitration Proceedings » (1995) 11 Arbitration International 321 ; A. Diamond, « Multi-Party Arbitrations - A Plea for a Pragmatic Piecemeal Solution » (1991) 7 Arbitration International 403, qui suggère de ne pas élever « la vertu subsidiaire de la confidentialité au rang de vache sacrée ».

15
Voir par ex. J.C. Chiu, supra note 8.

16
Voir M. Platte, supra note 8 ; V.V. Veeder, supra note 8 ; D. St. John Sutton, J. Kendall et J. Gill, Russell on Arbitration, 21e éd., Londres, Sweet & Maxwell, 1997, p. 106 ; M.E. Schneider, supra note 2, p. 121, qui suggère qu'il peut être préférable, dans certains cas, de séparer des éléments différents et clairement définis d'un litige afin d'inciter les parties à une éventuelle transaction une fois qu'une décision aura été rendue dans l'une des procédures.

17
Voir P. Level, « La jonction de procédures, intervention de tiers et demandes additionnelles et reconventionnelles » (1996) 7 :2 Bull. CIArb. CCI 36 ; M.F. Guarin, « International Approaches to Court-Ordered Consolidation of Arbitral Proceedings » (1993) 4 The American Review of International Arbitration 519, p. 520.

18
Pour une traduction en français de ce décret, voir Rev. arb. 1992.161.

19
Voir F. Mantilla-Serrano, « La nouvelle législation colombienne sur l'arbitrage », Rev. arb. 1992, 41, spéc. p. 54.

20
Sur la jonction de procédures arbitrales connexes du point de vue du droit comparé, voir J.-F. Bourque, Le réglement des litiges multipartites dans l'arbitrage commercial international, thèse, université de Poitiers (France), 1989, p. 508 et s. ; I.I. Dore, Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration, Graham & Trotman/M. Nijhoff, 1990 ; P. Level, supra note 17 ; P. Sanders, « Unity and Diversity in the Adoption of the Model Law » (1995) 11 Arbitration International 1, spéc. p. 29.

21
Voir par ex. au Canada les lois sur l'arbitrage commercial international de certains territoires et provinces de tradition de common law tels que l'Ontario et la Colombie britannique ; S. Jarvin, « Canada's Determined Move Towards International Commercial Arbitration » (1986) 3 :3 J. Int. Arb. 111 ; M.F. Guarin, supra note 17, p. 532 et s. ; P. Leboulanger, supra note 6, p. 58. Les lois locales des Etats américains ayant adopté la loi type de la CNUDCI contiennent aussi typiquement des dispositions sur la jonction des procédures arbitrales par le juge, aux conditions que celui-ci estimera justes et nécessaires, lorsque toutes les parties en cause sont convenues de la lui demander. Voir aussi l'article 35 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, qui n'autorise la jonction de procédures arbitrales qu'avec l'accord exprès des parties. Voir A. Redfern et M. Hunter, supra note 4, p. 181 ; M.F. Guarin, supra note 17, p. 526 et s. Pour une critique judiciaire de l'absence de tout pouvoir légal, en Angleterre, d'ordonner la jonction de procédures arbitrales séparées, voir The Vimeira (Aiden Shipping Co. Ltd. c. Interbulk Ltd.), [1984] 2 Lloyd's Rep. 66. Voir aussi les articles 24-26 de la loi australienne sur l'arbitrage international.

22
Voir l'article 1046 du Code de procédure civile néerlandais promulgué le 1er décembre 1986. Pour une analyse de cette disposition, voir J.J. van Haersolte-van Hof, « Consolidation Under the English Arbitration Act 1996 : A View from the Netherlands » (1997) 13 Arbitration International 427 ; K.P. Berger, « International Economic Arbitration in Germany : A New Era » (1992) 8 Arbitration International 101, p. 111 ; M.F. Guarin, supra note 17, p. 533 ; G. Hermann, « Does the World Need Additional Uniform Legislation on Arbitration ? The 1998 Freshfields Lecture » (1999) 15 Arbitration International 211, qui souligne que l'article 1046 a été exclusivement appliqué à des affaires internes.

23
L'article 6B(1) de l'ordonnance de Hong Kong de 1982 sur l'arbitrage qui, depuis l'adoption en 1996 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage international, ne s'applique plus qu'à l'arbitrage interne, admet la jonction d'arbitrages connexes par décision de justice. Voir H.S. Miller, « Consolidation in Hong Kong: the Shui On case » (1987) 3 Arbitration International 87 ; V.V. Veeder, « Consolidation: More News from the Front-Line: The Second Shui On Case » (1987) 3 Arbitration International 262 (1987).

24
Voir Compania Espanole de Petroleos S.A. c. Nereus Shipping S.A., 527 F. 2d 966 (2d Cir. 1975). Heureusement, cette jurisprudence a par la suite fait place à une position assez clairement défavorable à la jonction de procédures arbitrales sur ordonnance du juge. Les juges américains semblent à présent considérer de manière pratiquement unanime qu'ils n'ont pas, en l'absence d'accord de toutes les parties intéressées, le pouvoir de joindre des arbitrages séparés. Voir United Kingdom c. Boeing Co., 998 F.2d 68 (2d Cir. 1993), (1993) 8 :7 Mealey's International Arbitration Report C1 ; North River Ins. Co. c. Philadelphia Reinsurance Corp., 856 F.Supp. 850 (S.D.N.Y. 1994). Pour des commentaires, voir R.E. Wallace Jr., « Consolidated Arbitration in the United States : Recent Authority Requires Consent of the Parties » (1993) 10 :4 J. Int. Arb. 5 ; H.M. McCormack, « Recent U.S. Legal Decisions on Arbitration Law » (1994) 11 :4 J. Int. Arb. 73, p. 8 et s. ; W.M. Barron, « Court-ordered Consolidation of Arbitration Proceedings in the United States » (1987) 4 :1 J. Int. Arb. 81-86 ; C. Stippl, « International Multi-Party Arbitration : The Role of Party Autonomy » (1996) 7 The American Review of International Arbitration 47, p. 67 et s. ; B. Hanotiau, « Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues - An Analysis » (2001) 18 J. Int. Arb. 251, p. 333.

25
Voir par ex. P. Bernardini, « Examination of the Issues Involved in Drafting Arbitral Clauses » dans Institut du droit et des pratiques des affaires internationales de la CCI, Multi-Party Arbitration : Views from International Arbitration Specialists, Paris, ICC Publishing, 1991, 97.

26
Sur les différentes formes de renonciation, voir Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, supra note 11, § 736. Pour la situation de la jurisprudence américaine, voir H.M. McCormack, supra note 24, p. 82 et s.

27
Voir par ex. Paris, 7 juillet 1994, Uzinexportimport Romanian Co. c. Attock Cement Co., Rev. arb. 1995.107, note S. Jarvin, (1995)10 :2 Mealey's International Arbitration Report D1, qui confirme que l'on peut déduire la renonciation d'une partie à une convention d'arbitrage du fait qu'elle s'est adressée au juge, à condition que cette demande porte sur le fond du litige, ce qui fait qu'elle aurait dû être soumise à l'arbitrage.

28
Voir par ex. en France, Cass. civ. 1re, 6 juin 1978, British Leyland International Services c. Société d'Exploitation des Etablissements Richard, J.D.I. 1978.907, note B. Oppetit, Rev. arb. 1979.230, note P. Level. Aux Etats-Unis, voir par ex. Khalid Bin Alwaleed Found. c. E.F. Hutton Inc., n° 88 C 5074, 1990 WL 17143 (N.D. Ill. 1 février 1990), (1991) XVI Y.B. Comm. Arb. 645 ; Menorah Ins. Co. c. INX Reinsurance Corp., 72 F.3d 218 (1st Cir. 1995), (1996) 11 :1 Mealey's International Arbitration Report B-1 ; G.B. Born, International Commercial Arbitration in the United States, Deventer, Kluwer Law and Taxation, 1994, p. 279 et s. Il est cependant clair que l'on ne peut pas considérer qu'il y ait renonciation à une convention d'arbitrage lorsque l'une des parties participe à une procédure judiciaire après le rejet de son déclinatoire de compétence du juge. Pour une décision contraire extrêmement regrettable, voir l'obiter dictum de la cour suprême de Hong Kong, High Court, 6 avril 1995 dans Jiangxi Provincial Metal and Minerals Import and Export Corp. c. Sulsaner Co. Ltd., (1995) 10 :6 Mealey's International Arbitration Report B-1.

29
Voir la Cour suprême espagnole, Tribunal supremo, 18 février 1993, Black Sea Shipping Co. c. Novo Viaje, S.A., (1997) XXII Y.B. Comm. Arb. 785, p. 788.

30
Paris, 9 décembre 1997, G.I.E. Acadi c. Thomson-Answare, Rev. arb. 1988.573, 2e décision, avec le commentaire de G. Pluyette, p. 534.

31
Voir l'article 4 du protocole de Genève de 1923, l'article II(3) de la convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, l'article VI(1) de la convention de Genève de 1961 sur l'arbitrage commercial international. Pour des lois nationales confirmant ce principe, voir par ex. l'article 1458(3) du Nouveau Code de procédure civile français ; pour la jurisprudence américaine, voir G.B. Born, supra note 28, p. 279 et s. ; voir aussi l'article 8(1) de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international.

32
Voir par ex. la sentence de 1983 dans l'affaire CCI n° 4156 opposant deux entreprises françaises, J.D.I. 1984.937, note S. Jarvin. Voir aussi l'article 23(2) du règlement d'arbitrage de la CCI de 1998, qui prévoit expressément que la saisine d'une autorité judiciaire nationale par une partie afin d'obtenir des mesures provisoires ou conservatoires avant le début de l'arbitrage « ne contrevient pas à la convention d'arbitrage, ne constitue pas une renonciation à celle-ci, et ne préjudicie pas à la compétence du tribunal arbitral à ce titre ». Pour d'autres références, voir Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, supra note 11, §§ 1311-1312. Pour une décision contraire regrettable rendue par la Cour de cassation française, voir Cass. civ. 1re, 9 octobre 1990, Bin Seoud Bin Abdul Aziz c. Banque Rivaud, Rev. arb. 1991.305, note M.-L. Niboyet-Hoegy. Dans cette affaire, un arbitrage CCI était en cours et le tribunal arbitral avait nommé des experts. Après que ces derniers avaient remis leurs rapports au tribunal arbitral, le demandeur s'était tourné vers la justice afin d'obtenir la nomination d'un autre expert. La Cour de cassation a maintenu la décision de la cour d'appel de Paris selon laquelle le demandeur avait de ce fait renoncé à son droit de poursuivre l'arbitrage.

33
Voir Paris, 14 novembre 1991, Consorts Legrand c. European Country Hotels Ltd., Rev. arb. 1994.545, 2e décision, note Ph. Fouchard. Voir cependant l'article 5 de la loi suédoise sur l'arbitrage de 1999, selon lequel toute partie qui s'abstient de nommer un arbitre en temps voulu se trouve déchue de son droit d'invoquer la convention d'arbitrage.

34
Voir par ex. les articles 30 et 31 du règlement d'arbitrage de la CCI ; Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, La Haye, Kluwer Law International, 1998, p. 306 et s.

35
Pour une analyse plus détaillée de la position en droit français, voir P. Leboulanger, supra note 6, p. 55 et s.

36
Voir par ex., en Angleterre, la règle 3.1(2)(g) des Règles de procédure civile, qui prévoit la jonction sur décision de justice. Voir aussi les Règles de procédure civile, partie 19(III), permettant la gestion commune de demandes connexes par décision judiciaire (« group litigation order »). En Allemagne, l'article 147 du Code de procédure civile autorise les juges, sous certaines conditions, à ordonner la jonction de procédures connexes. Voir aussi l'article 187 du Code civil autrichien. Conformément à l'article 28 du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Journal officiel L 12, 16 janvier 2001, pp. 123), la jonction de demandes connexes pendantes dans différents Etats membres est possible si les deux demandes sont pendantes au premier degré et si la loi du tribunal premier saisi permet la jonction.

37
Voir Cass. civ. 1re, 8 mars 1988, Sofidif c. O.I.A.E.T.I., Bull. civ. 1988.I, No. 64, Rev. arb. 1989.481, note C. Jarrosson, infirmant Paris, 19 décembre 1986, O.I.A.E.T.I. c. Sofidif, Rev. arb. 1987.359 et le commentaire de E. Gaillard, « L'affaire Sofidif ou les difficultés de l'arbitrage multipartite (à propos de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 19 décembre 1986) », Rev. arb. 1987.275 ; W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., Oceana Publications/ICC Publishing, 2000, p. 181 et s.

38
27 décembre 1977, Dale Metals Corp. and Overseas Development Corp. (USA) c. KIWA Chemical Industry Co. Ltd. et al. (Japan), 442 F.Supp. 78 (1977), (1979) IV Y.B. Comm. Arb. 333. Voir aussi M.E. Schneider, supra note 2, pp. 110-111.

39
Voir Paris, 19 mars 1987, Kis France c. A.B.S., Rev. arb. 1987.498, note L. Zollinger.

40
Voir la décision de procédure dans l'affaire CCI n° 7453, J.D.I. 1997.1082 ; voir aussi B. Hanotiau, supra note 24, p. 272.

41
Voir la sentence partielle de 1991 dans l'affaire CCI n° 6719, J.D.I. 1994.1071. Sur cette question, voir aussi la sentence finale de 1992 dans les affaires CCI nos 7385 et 7402, (1993) 18 Y.B. Comm. Arb. 68.

42
Les parties, en fin de compte, n'ont pas suivi cette suggestion. Voir aussi K.P. Berger, « Set-Off in International Economic Arbitration » (1999) 15 Arbitration International 53, p. 65, qui cite, à la note 88, la deuxième sentence intérimaire de l'affaire CCI n° 5124 (non publiée), dans laquelle le tribunal arbitral a considéré que l'examen des demandes « croisées » dépendait, en l'espèce, de la question de savoir si les parties étaient disposées à simplifier la procédure et à conclure un accord en vue d'étendre le champ de la convention d'arbitrage à ces demandes, et s'est déclaré prêt à coopérer si tel était le cas.

43
J.C. Chiu, supra note 8.

44
Sur cette question, voir Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, supra note 11, §§ 518-523 ; B. Hanotiau, supra note 24, p. 299 et s. ; P. Leboulanger, supra note 6, p. 46 et s. ; M. Platte, supra note 8 ; K.P. Berger, supra note 42, pp. 66-67.

45
P. Leboulanger, supra note 6, p. 70.